Créditos de PIS e Cofins sem inclusão do IPI não recuperável

A IN RFB 2.121 publicada no dia 20/dez/2022 trouxe uma alteração sutil no que se refere ao crédito de PIS e Cofins para as empresas que apuram estas contribuições pelo regime não-cumulativo: anteriormente na base de cálculo do PIS e Cofins o IPI quando não recuperável (custo) poderia ser incluído. Isto estava claro e expresso nas Instruções Normativas anteriores, desde o início da não-cumulatividade das contribuições, como era o caso da IN 404/04 em seu artigo 8º, parágrafo 3º, inciso I abaixo reproduzido:

Art. 8º. Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
I – das aquisições efetuadas no mês:
a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º;
b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços;
(…)
§ 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:
I – o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e (…).

No entanto a IN 2121/22 trouxe em seu artigo 170 a previsão de que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, ou seja, sendo ele recuperável ou não, não gera direito a crédito, ou seja, deve ser excluído da base de cálculo do crédito quando de sua aquisição.

Isto afeta sobremaneira as empresas que apuram o PIS e Cofins pelo regime não-cumulativo e não são contribuintes do IPI mas adquirem seus produtos de indústrias, bem como aos que adquirem produtos que não geram crédito de IPI (geralmente por se tratar de material de uso e/ou consumo para este tributo) mas geram de PIS e Cofins (entendido como insumo para estes tributos).

Está sendo avaliada possibilidade de discussão desta questão, tendo em vista que a lei permanece com a redação de que o crédito se dá pelo custo de aquisição, mas cabe ressaltar que desde a publicação da referida IN 2121 há esta alteração na legislação, já em vigor, que impacta diretamente na apuração dos créditos de PIS e Cofins não-cumulativos de diversas empresas e que não sendo adotada está sob pena de questionamento por parte do Fisco.