PIS e COFINS: O ICMS e a sua não inclusão na base de cálculo destas contribuições – Análise da MP 1159/2023

Um dos primeiros atos do atual Governo consistiu na edição da MP 1159/2023, a qual reconheceu os efeitos da decisão do STF no Recurso Extraordinário 574.206, dando origem ao Tema 69 de Repercussão Geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Trouxe, também, uma novidade para tentar equilibrar esta perda ao governo: a exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos para empresas sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS e Cofins.

A MP 1159/2023 alterava o texto das Leis 10637/2002 (PIS) e 10833/2003 (COFINS) para determinar que o ICMS não iria mais compor a base de cálculo destas contribuições, tanto na saída, com base na decisão do STF no Recurso Extraordinário 574.206, bem como na base de cálculo dos créditos no regime não-cumulativo. Contudo, prestes a perder validade (não conversão no prazo de 120 dias), foi objeto de saída sui generis, mediante incorporação de seu texto em outro projeto de conversão de Medida Provisória em Lei, a MP 1147/2022, originariamente editada para tratar do tema das alíquotas do Pis e da Cofins sobre as receitas do transporte aéreo de passageiros e da isenção destas para as empresas do setor de eventos (Perse).

É confuso, mas o contribuinte não precisa temer o fato da MP 1159/2023 ter perdido validade ou demais discussões (tratar disso via MP, incorporar o texto em outra MP, tratar de vários temas – o popular Jabuti). É que a Lei 14592/2023 (conversão da MP 1147/2022), incorporou parte do texto da MP 1159/2023 e prevê o seguinte:

Art. 14. Ficam convalidados os atos praticados com base:
(…)
II – nos arts. 1º e 2º da Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023

Além disso, basta comparar o conteúdo da Lei 10833/2003 (Cofins), antes e depois da MP 1159/2023 (vale o mesmo para a Lei 10637/2002-PIS), para ver que nada mudou:

Art. 1. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
(…)
§3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
(…)
XIII – referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023)
XIII – relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Redação dada pela Lei nº 14.592, de 2023)

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(…)
§2º Não dará direito a crédito o valor:
(…)
III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023) Produção de efeitos
III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. (Incluído pela Lei nº 14.592, de 2023)

Como se vê, segue garantido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, o que sempre esteve assegurado pela decisão do STF, mas o que é ruim aos contribuintes e o que aumenta sensivelmente a carga destas contribuições: para empresas sujeitas à apuração não-cumulativa das contribuições o ICMS deve ser excluído da base de cálculo de seus créditos a partir de 01/05/2023.

Ressaltamos que há possibilidade de discussão para garantir que a empresa, mesmo após 01/05/2023, continue a calcular os créditos de PIS e COFINS incluindo o valor do ICMS nas respectivas bases.