Subvenções para Investimentos decorrentes do Convênio ICMS 190/2017 e a Lei Complementar 160/2017

Com o advento da Lei Complementar 160/2017, na sua forma original visava, precipuamente, resolver o problema da velha e conhecida guerra fiscal no âmbito do ICMS, resultando no Convênio ICMS 190/2017, que, por sua vez, estabeleceu regras sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições.

O tema ganhou relevo com a derrubada do veto presidencial, por parte do Congresso Nacional, aos artigos 9º e 10 da referida Lei Complementar, que veio, ato contínuo, a incluir os §§ 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, permitindo a classificação de todos os benefícios fiscais (sentido lato) de ICMS como subvenções para investimento, desde que cumpridos requisitos prévios, gerando efeitos fiscais relacionados à incidência de tributos federais, inclusive com efeitos retroativos, segundo a inteligência do art. 112 do CTN.

Ressalte-se tratar de modalidade pontual que não alcança as subvenções para custeio, mas apenas aquelas para investimento, sendo fundamental compreender-se que são conceitos distintos, uma vez que a primeira é utilizada para fazer frente aos custos e despesas correntes da pessoa jurídica, enquanto que a última visa estimular o desenvolvimento regional, por meio de implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, com contabilização específica.

A referida Lei 12.973/2014 trata de forma expressa acerca da não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre as subvenções para investimento, desde que cumpridos determinados requisitos, daí a importância de sua correta classificação e ao fato de que se aplica aos incentivos e benefícios no campo do ICMS que estão em processo de validação como aqueles por ventura já existentes e que respeitaram o rito descrito na LC 24/75.

Frise-se ainda que, recentemente, o STJ, em sua primeira turma, por intermédio da relatoria da Ministra Regina Helena Costa, nos Embargos de Divergência em RESP Nº 1.517.492 – PR (2015/0041673-7), julgou caso envolvendo benefício fiscal do ICMS concedido pelo Estado do Paraná e seus reflexos no imposto de renda (tema conexo com a pretensão da LC 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017), pronunciando-se quanto aos efeitos deletérios no campo da segurança jurídica se o princípio federativo e a autonomia das pessoas jurídicas públicas diversas não forem reconhecidos, que está em linha com o entendimento decorrente da regra dos dispositivos reintroduzidos na LC 160/2017.

Dessa concepção, até que eventualmente sobrevenha algum questionamento como o proposto pela ADI 5902-AM (abaixo observado), os benefícios fiscais concedidos no âmbito do ICMS, para fruição total ou parcial, a serem considerados são:

1. a isenção;
2. a redução da base de cálculo;
3. a manutenção de crédito;
4. a devolução do imposto;
5. o crédito outorgado ou crédito presumido;
6. a dedução de imposto apurado;
7. a dispensa do pagamento;
8. a dilação do prazo para pagamento do imposto, inclusive o devido por substituição tributária, em prazo superior ao estabelecido no Convênio ICM 38/88, de 11 de outubro de 1988, e em outros acordos celebrados no âmbito do CONFAZ;
9. a antecipação do prazo para apropriação do crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria ou bem e ao uso de serviço previstos nos arts. 20 e 33 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;
10. o financiamento do imposto;
11. o crédito para investimento;
12. a remissão;
13. a anistia;
14. a moratória;
15. a transação;
16. o parcelamento em prazo superior ao estabelecido no Convênio ICM 24/75, de 5 de novembro de 1975, e em outros acordos celebrados no âmbito do CONFAZ;
17. outro benefício ou incentivo, sob qualquer forma, condição ou denominação, do qual resulte, direta ou indiretamente, a exoneração, dispensa, redução, eliminação, total ou parcial, do ônus do imposto devido na respectiva operação ou prestação, mesmo que o cumprimento da obrigação se vincule à realização de operação ou prestação posterior ou, ainda, a qualquer outro evento futuro.

Observe-se, ainda, a pretexto de discussão, que o Estado do Amazonas ingressou com a ADI nº 5.902, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio discutindo a constitucionalidade não só da Lei Complementar como do próprio Convênio ICMS, alegando, em apertada síntese, que o mesmo fere frontalmente inúmeros dispositivos constitucionais e em especial, inviabilizam a Zona Franca de Manaus.

Em que pese o tema merecer cuidado, não acreditamos que venha a interferir no contexto dos artigos 9º e 10 de forma direta, mas podem inviabilizar a convalidação de muitos incentivos, sendo conveniente que as empresas busquem a devida orientação sobre os próximos passos a serem adotados em tal pretensão.