Imunidade do ITBI nos casos de aporte de capital

No dia 18 de janeiro deste ano, o Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade de criação de um
importante precedente sobre a regra de imunidade do ITBI para os casos de utilização de imóveis como aporte de
capital de sociedades.

A regra do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, determina que o imposto sobre a transmissão de
bens imóveis – ITBI, não incidirá nos casos em que a transmissão ocorrer com intuito de integralizar tais imóveis
ao patrimônio de pessoas jurídicas, como aporte de capital, ou em decorrência de fusão, cisão ou extinção de
pessoas jurídicas. A exceção à esta regra se dá quando a pessoa jurídica que recepciona o imóvel possui como
atividade preponderante a administração de imóveis (atividade imobiliária).

Em geral, a integralização desses imóveis ocorre por valor de custo de aquisição, ou custo contábil, valor
que tende a ser inferior ao valor de mercado, ou ao valor utilizado pelas prefeituras como base de cálculo para o
pagamento de ITBI. A imunidade fica garantida, portanto, pela ocorrência do fato gerador, e a Constituição Federal
não traz qualquer exceção à sua aplicação, exceto pela identificação da atividade econômica da sociedade
receptora, que não pode ser imobiliária.

Porém, algumas prefeituras têm começado a exigir o pagamento do tributo com base na diferença entre
o valor declarado como base para o aporte de capital, e o valor de mercado desses imóveis, sob justificativa de
que a diferença entre um valor e outro é gritante e que a imunidade constitucional se restringe apenas ao valor
declarado como capital social.

Ocorre que essa argumentação é inaceitável, na medida em que a imunidade é garantida pela
Constituição Federal, sem qualquer condicionante ao valor, excetuando-se apenas e tão somente as sociedades
que exercem atividade imobiliária. Qualquer outra restrição imposta pelos Municípios caracteriza ofensa flagrante
ao princípio – também constitucional – da legalidade.

A imunidade não pode ser confundida com isenção tributária, posto que o efeito da primeira não é
somente a dispensa de pagamento – mas sim a declaração de inexistência do fato gerador em si. Tendo isso em
vista, os municípios não poderiam cobrar parcialmente um tributo sobre um fato que, juridicamente, sequer
aconteceu.

Agora, com base na discussão trazida pelo REXT 796.376, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o STF
analisará a repercussão geral sobre o tema, de grande importância para todo o país. Isto porque qualquer decisão
favorável a essa nova sistemática de cobrança do tributo pode gerar insegurança jurídica aos contribuintes, já que
descaracteriza a imunidade prevista na legislação constitucional.

Na maioria dos casos, até então, os municípios têm assegurado a imunidade do ITBI sem quaisquer
ressalvas. Porém, com a discussão em tela, é provável que mais municípios aproveitem a chance de uma nova
vertente de arrecadação. Resta a todos aguardar a manifestação do STF, na análise da repercussão geral,
esperando pelo melhor juízo de nossos Ministros na análise do caso.